Die Anwendung des Artenschutzrechts in der Praxis der Genehmigungsplanung

1 Einleitung

„10000 Euro für einen Molch“, so lautete die Überschrift eines Interviews mit dem damaligen hessischen FDP-Wirtschaftsminister Dieter Posch in der Zeitschrift „Der Spiegel“ im Dezember 2010. Er kritisiert hierin, das EU-Recht setze die Prioritäten falsch, denn der Artenschutz stehe in Deutschland oftmals über dem Schutz der Menschen. Gerade im Straßenbau würden Millionenbeträge für Artenschutzmaßnahmen ausgegeben, die laut Posch sinnvoller eingesetzt werden könnten (Bartsch & Weinzierl 2010).

Das europäische Artenschutzrecht ist offensichtlich in der deutschen Planungspraxis angekommen und stellt Vorhabensträger sowie Planer häufig vor die Schwierigkeit, die Planung einerseits rechtssicher zu gestalten, aber andererseits auch praktisch umsetzbare und zumutbare Lösungen zu finden. Die kleine Novelle des BNatSchG vom 12.12.2007 sollte die bis dahin mangelhafte Umsetzung der artenschutzrechtlichen Vorschriften der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL) ins deutsche Recht korrigieren und dadurch die Beanstandungen des Europäischen Gerichtshofes ausräumen (Fehrensen 2009, Lüttmann 2007). Im Urteil des EuGH vom 10.01.2006 (C-98/03) wurde festgestellt, dass die artenschutzrechtlichen Vorschriften der FFH-RL im deutschen Recht nicht korrekt umgesetzt werden. Außerdem sollten von der Europäischen Kommission anerkannte Spielräume bei der Auslegung der artenschutzrechtlichen Vorschriften der FFH-Richtlinie genutzt und rechtlich abgesichert werden.

Das 2007 erschienene Guidance Document der EU-Kommission stellt einen wichtigen Leitfaden dar, der die Hauptverpflichtungen gemäß den Artikeln 12 und 16 der FFH-RL zur Umsetzung eines strengen Schutzsystems für bestimmte Arten erläutert (Europäische Kommission 2007b) und daher auch in die neue Gesetzgebung einbezogen wurde (Runge et al. 2010). Die Kombination der Verbandsklage und des Europäischen Naturschutzrechts resultierte in einer Reihe richtungsweisender Entscheidungen der nationalen Obergerichte (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9A20.05; BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9A3.06; BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9A14.07). Daher nimmt der Artenschutz in Genehmigungsverfahren mittlerweile eine zentrale Rolle ein. Ob der Vorwurf von Posch, der Artenschutz führe sich durch die übertriebenen Schutzvorschriften „ad absurdum“, gerechtfertigt ist, kann hier nicht beurteilt werden. Es soll jedoch anhand einiger Beispiele auf die Problematik der Anwendung des Artenschutzrechts in der Praxis eingegangen und „sinnvolle“ Lösungsmöglichkeiten sollen aufgezeigt werden.

2 Welche Anforderungen ergeben sich aus dem Artenschutzrecht?

Die relevanten speziellen artenschutzrechtlichen Verbote der nationalen Gesetzgebung sind in §44 Abs.1 BNatSchG formuliert. Hiernach ist es verboten,

1. wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen, zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören;

2. wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungs­zeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert;

3. Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören;

4. wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören.

Nach §44 Abs.5 BNatSchG gelten für nach §15 BNatSchG zulässige Eingriffe in Natur und Landschaft sowie für Vorhaben im Sinne des §18 Abs.2 Satz 1 Einschränkungen der speziellen artenschutzrechtlichen Verbote: Sind in Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach §54 Abs. 1 Nr. 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Abs. 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt werden. Diese Maßnahmen entsprechen den von der Europäischen Kommission eingeführten „CEF-Maßnahmen“ (continuous ecological functionality-measures). Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IVb der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten diese Maßgaben entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens kein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- oder Vermarktungsverbote vor.

Gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG können im Einzelfall von den nach Landesrecht zuständigen Behör­den weitere Ausnahmen von den Verboten des §44 Abs. 1 BNatSchG zugelassen werden. Dieses ist u.a. aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich sol­cher sozialer und wirtschaftlicher Art möglich. Eine Ausnahme darf jedoch nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG weitergehende Anforderungen enthält.

Es existieren mittlerweile eine Reihe von Leitfäden und Interpretationshilfen zur Anwendung des Artenschutzrechts, die sowohl durch verschiedene Landes- als auch Bundesbehörden herausgegeben wurden, z.B. BMVBS (2009), Kiel (2007), LANA (2009) und LBV-SH (2009). Der Endbericht eines FuE-Vorhabens im Auftrag des Bundesamtes für Naturschutz (BfN) zum Thema „Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben“ ist der aktuellste Leitfaden (Runge et al. 2010). Er enthält Hinweise zur fachlichen Interpretation und praxisorientierten Konkretisierung artenschutzrechtlicher Anforderungen. Unbestimmte Rechtsbegriffe (Fortpflanzungs- und Ruhestätten, Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung, ökologische Funktion usw.) werden unter Berücksichtigung von Urteilen des BVerwG und aktuellen Publikationen zum Thema Artenschutz interpretiert. Weiterhin werden Hinweise zum zu berücksichtigenden Artenspektrum gegeben. Auf eine ausführliche Darstellung der Interpretations- und Auslegungshinweise zu den Verbotstatbeständen und Rechtsbegriffen wird an dieser Stelle verzichtet. Stattdessen werden nachfolgend einzelne Aspekte bei der Darstellung von Praxisbeispielen aufgegriffen.

3 Beispiele aus der Planungspraxis

Die nachfolgend ausgewählten Beispiele stammen aus aktuellen Planungsfällen und sollen möglichst viele verschiedene Aspekte artenschutzrechtlicher Problemstellungen illustrieren.

3.1 Behandlung europäischer Brutvogelarten

Die Liste der Vogelarten, die unter das Schutzregime der europäischen Vogelschutzrichtlinie fallen, ist lang. Darunter befinden sich auch viele sehr häufige und ungefährdete Brutvogelarten, bei denen sich immer wieder die Frage stellt, inwieweit sie in der artenschutzrechtlichen Prüfung betrachtet werden sollten. Die Veröffentlichung des BfN (Runge et al. 2010) bietet hierzu Hilfestellung. Anhand eines Beispiels soll die Anwendung der Leitlinie und darin enthaltener Bewertungsmaßstäbe diskutiert werden.

Nach Runge et al. (2010) sollte zwischen detailliert zu betrachtenden und weniger detailliert zu betrachtenden Vogelarten unterschieden werden. Vertieft, also Art für Art, zu betrachten sind:

Vogelarten, deren Erhaltungszustand als ungünstig-unzureichend (gelb) oder ungünstig- schlecht (rot) einzustufen ist,

Vogelarten der Rote-Liste-Kategorien (0), 1, 2, 3, R, V (ungünstigste Bewertung aus Bundes- und Landesliste maßgeblich, da Bundesländer, in denen die Art noch häufiger vorkommt, eine besondere Verantwortung haben),

Koloniebrüter,

Arten, die in ihrem Bestand gefährdet sind und für die Deutschland in hohem Maße verantwortlich ist, sobald eine Rechtsverordnung nach § 54 BNatSchG vorliegt.

Weitere europäische Vogelarten können gruppenweise berücksichtigt werden, wobei nach Habitatansprüchen untergliederte Artengruppen (Gebüschbrüter, Offenlandarten, Waldarten etc.) zusammengefasst werden. Bei selteneren Arten bzw. Arten mit speziellen Habitatansprüchen sollte eine Einzelartenbetrachtung erfolgen. Bei den sehr häufigen, ubiquitären Vogelarten reicht es aus, sie gruppenweise zu betrachten. Unter ubiquitären Arten werden in der intensiv genutzten Durchschnittslandschaft allgemein verbreitete, sehr häufige, nicht gefährdete Arten verstanden, welche zumeist hinsichtlich ihrer Habitatanforderungen wenig spezialisiert (euryök) sind und große Bestände aufweisen (>1 Mio. Brutpaare in Deutschland). Störungen können für diese relativ unempfindlichen Arten in der Regel ausgeschlossen werden. Bei einer Beschädigung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten wird davon ausgegangen, dass die im Rahmen der Eingriffsregelung erforderlichen Kompensationsmaßnahmen zur Bewahrung des Status quo von Natur und Landschaft ausreichend sind, um die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang zu erhalten (Runge et al. 2010).

Im folgenden Planungsbeispiel soll im Rahmen der Entwicklung eines Industriestandortes ein Wald, der sich durch Sukzession auf einer ehemaligen Spülfläche entwickelt hat, gerodet werden. Außerdem werden einige Ruderal- und Röhrichtflächen sowie Kleingewässer in Anspruch genommen. Die durchgeführte Brutvogelkartierung ergab 37 Brutvogelarten im Untersuchungsgebiet. Davon sind zwei Arten nach der Roten Liste des Landes als gefährdet eingestuft, weitere acht Arten stehen auf der Vorwarnliste.

Bei diesem Beispiel ist in erster Linie das Verbot Nr. 3 des §44 Abs. 1 BNatSchG von Bedeutung, wonach keine Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten der Natur entnommen, beschädigt oder zerstört werden dürfen. Der Verbotstatbestand der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten tritt nicht ein, solange deren ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird (§44 Abs. 5 BNatSchG). Diese Einschränkung in der Gesetzgebung führte in der Planungspraxis häufig dazu, dass ohne vertiefte Prüfung das Vorhandensein von Ausweichmöglichkeiten für viele Arten pauschal angenommen wurde. Runge et al. stellen jedoch eindeutig klar, dass insbesondere bei stenotopen, gefährdeten Arten ein „Ausweichen“ in vermeintlich freie Habitate kaum valide prognostizierbar ist. Aus Gründen der Planungssicherheit ist gerade bei solchen Arten davon auszugehen, dass alle vorhandenen Habitate bereits besiedelt sind. Folgerichtig kann der durchgehende Erhalt der ökologischen Funktion für diese Arten nur durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen – continuous ecological functionality-measures) sichergestellt werden (Runge et al. 2010).

Daher sind in dem genannten Beispiel CEF-Maßnahmen für insgesamt sieben Vogelarten durchzuführen, deren Brutplätze durch die Flächeninanspruchnahme verloren gehen. Die Arten stehen entweder auf einer Roten Liste oder haben spezielle Habitatansprüche, so dass nicht von dem Vorhandensein geeigneter Ausweichmöglichkeiten ausgegangen werden kann. Die Ausgleichsmaßnahmen müssen so beschaffen sein, dass die betroffenen Individuen die neuen Reviere besiedeln können. Innerhalb eines Radius‘ von ca. 2 km um die Eingriffsfläche wird daher nach Flächen gesucht, die entsprechend den Habitatansprüchen der betroffenen Arten entwickelt werden können. Dabei werden beispielsweise für die Röhricht- und Gewässerarten Kleingewässer mit breiten Verlandungszonen und Röhrichtbereichen angelegt (s. Abb. 1). Für Gehölzarten müssen Waldbereiche aus der Nutzung genommen und Nistkästen angebracht werden. Die Flächengröße richtet sich nach der konkreten Anzahl verloren gegangener Brutstandorte und den Reviergrößen der einzelnen Arten, die der Literatur entnommen werden können. Grundsätzlich sollte der Ausgleich über ein Verhältnis von 1:1 hinausgehen, um vorhandene Unsicherheiten bei der Wirksamkeit zu berücksichtigen (Europäische Kommission 2007 a, Runge et al. 2010).

Der Bewertungsansatz einer Einzelartenbetrachtung auch für Arten der Vorwarnliste sowie in Deutschland seltener Arten (<100000 Brutpaare) in Verbindung mit der Annahme, dass Ausweichhabitate bereits besetzt sind, führt in der Planungspraxis zu einem erhöhten Bedarf an Ausgleichsmaßnahmen bzw. -flächen. Um rechtlich auf der sicheren Seite zu sein und Verbotstatbestände zu vermeiden, müssen CEF-Maßnahmen mit hohen Anforderungen an Qualität und Lage auch für regional noch häufige Arten durchgeführt werden. Neben dem Zugewinn an Rechtssicherheit durch die Anwendung der Hinweise des BfN ist zu befürchten, dass die vorgestellte, relativ strenge Auslegung des Artenschutzrechts im Bereich der Europäischen Vogelarten vor dem Hintergrund der Flächenknappheit in vielen Fällen zu einem Planungshindernis werden kann.

3.2 Tagesquartiere von Fledermäusen

Für die Realisierung eines Vorhabens sollen ca. 16ha Waldfläche gerodet werden. Es handelt sich dabei größtenteils um einen ca. 20 Jahre alten Pionierwald aus Weiden bzw. Fragmente von Weiden-Auenwald. Im Rahmen der Bestandserfassung wurde u.a. eine Fledermauskartierung durchgeführt. Die Kartierung erfolgte nach der gängigen Methode mit Hilfe von Ultraschall-Detektoren und Begehung des Geländes auf unterschiedlichen Routen.

Es wurden Einzelindividuen von insgesamt acht Fledermausarten kartiert (Abb. 2). Der Waldbereich bietet aufgrund seiner Struktur und Habitatqualität nur ein geringes Quartierpotenzial. Eine Nutzung der Bäume als Winterquartier ist aufgrund des überwiegend geringen Stammumfangs nicht zu erwarten und auch ein Vorkommen von Wochenstuben ist sehr unwahrscheinlich. Während der Kartierung ergaben sich außerdem keine Hinweise auf eine Quartiernutzung im Untersuchungsgebiet (kein Schwärmen, kein Ausfliegen). Dennoch kann eine Nutzung von Spalten oder Baumhöhlen im Waldbereich als Zwischenquartier durch Einzeltiere einiger vorkommender Arten nicht ausgeschlossen werden.

Eine Tötung von Individuen kann durch eine Bauzeitenregelung vermieden werden. Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass durch die Rodung des Waldes Ruhestätten verloren gehen, zu denen auch Tages- oder Zwischenquartiere zu zählen sind. Folglich wird das Verbot Nr. 3 des §44 Abs. 1 BNatSchG durch das Vorhaben berührt. Die artenschutzrechtliche Beurteilung ist in diesem Fall schwierig, da nicht bekannt ist, wie viele Zwischenquartiere sich tatsächlich in dem Wald befinden und von welchen Arten sie genutzt werden. Das Quartierpotenzial kann nur aufgrund der Biotopstruktur abgeschätzt werden. Um rechtlich auf der sicheren Seite zu sein und die Erfüllung von Verbotstatbeständen zu vermeiden, müssen vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) durchgeführt werden. Es stellt sich allerdings die Frage, wie diese bemessen sein müssen, da die Anzahl betroffener Quartiere nicht quantifizierbar ist (eine definitive Aussage über jeden Einzelbaum in 16ha Wald ist nicht – oder nur mit sehr hohem Aufwand – durchführbar). Die Maßnahme muss den Erhalt der ökologischen Funktion im räumlichen Zusammenhang sicherstellen, d.h. das verloren gehende Quartierpotenzial muss im selben Umfang neu geschaffen werden, so dass die betroffenen Individuen genügend Ausweichquartiere vorfinden.

Dieser Ansatz bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Fläche des gerodeten Waldes 1:1 wieder herzustellen ist. Vielmehr sollte verbal argumentativ begründet werden, dass sich die Quartiermöglichkeiten in der Umgebung nicht verschlechtern. Eine geeignete Maßnahme wäre die Aufwertung eines Waldbestandes in räumlicher Nähe durch Herausnahme aus der Nutzung (langfristige Schaffung und Sicherung von Alt- und Totholz) sowie durch das Anbringen von Fledermauskästen und das Bohren von geeigneten Höhlen. Dabei kommt es nicht allein auf die Flächengröße des Waldes an, sondern auf die Dichte und Qualität des Quartierpotenzials, welches dauerhaft zu sichern ist. Da der Wald in dem konkreten Beispiel nur ein geringes Quartierpotential aufweist, kann der Ausgleich auch durchaus auf einer kleineren Fläche stattfinden, deren Qualität und Quartierangebot stark aufgewertet wird.

Kenntnislücken und allgemeine Forschungsdefizite bestehen bei vielen streng geschützten Arten, so dass die Planungspraxis häufig mit dem vorgestellten Problemfall konfrontiert ist. Der Verbotstatbestand der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten bezieht sich auf sehr konkrete und z.T. eng gefasste Bereiche der Tierökologie, die oft nur mit unzumutbar hohem Aufwand erfasst werden können. Es ist jedoch legitim, mit Schätzungen und worst-case-Betrachtungen zu arbeiten. Dadurch werden zwar häufig Ausgleichsmaßnahmen notwendig, die Rechts- und Planungssicherheit kann aber gewährleistet werden.

3.3 Nordseeschnäpel (Coregonus oxyrinchus)

Als prioritäre Art der FFH-Richtlinie ist der Nordseeschnäpel (Coregonus oxyrinchus) in den Anhängen II und IV gelistet. Taxonomische Unklarheiten, die es zunächst zu der Art gab, wurden aufgrund einer Fachdiskussion auf dem marin-atlantischen Seminar in Galway (Biogeographic Seminar Atlantic, Galway, 23.-25.03.2009) mittlerweile ausgeräumt. Die in der Nordsee vorkommenden Schnäpel werden zur Art Coregonus maraena gestellt, dennoch ist damit der Nordseeschnäpel im Sinne des Anhangs II und IV der FFH-Richtlinie (C. oxyrinchus) gemeint.

C. maraena kommt – gestützt durch Besatzmaßnahmen – aktuell im Elbe- und Eider-Treene-System vor (Abb. 3). Als anadromer Wanderfisch steigt er zum Laichen im Herbst und Winter in die Flüsse auf. Der Querverbau in den Aufstiegsgewässern verhindert jedoch häufig das Erreichen der Laichplätze. Bis auf eine Population in der dänischen Widau galt die Art bereits als ausgestorben. Seit 1987 werden in Deutschland Wiederansiedlungsprogramme durchgeführt, eine sich selbst erhaltende Population existiert in der Elbe jedoch nicht (laut Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 09.07.2009).

Der Bestand des Schnäpels in der Elbe ist allein besatzgestützt und eine natürliche Reproduktion konnte bisher nicht nachgewiesen werden. Wegen der fehlenden Reproduktion kann nicht von einer Population gesprochen werden, daher wird der Schnäpel in der Elbe als nicht signifikant (Wertstufe D) eingestuft (Mitteilung der Bundesrepublik an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 09.07.2009). Durch die neue Fischaufstiegsanlage am Wehr Geesthacht wurde die biologische Durchgängigkeit an dieser Stelle stark verbessert, mit dem Ziel, eine signifikante Stärkung der Bestände der Langdistanzwanderfische zu erreichen (KIfL 2006). Es ist davon auszugehen, dass sich die neue Fischaufstiegsanlage in Zukunft auch positiv auf die Wiederansiedlungsversuche des Nordseeschnäpels auswirken wird und die Chancen des Aufbaus einer sich selbst reproduzierenden Population verbessert sind.

In dem Planungsbeispiel ist der Nordseeschnäpel durch eine geplante Wasser­entnahme im Bereich der Unterelbe betroffen. Individuen könnten mit dem Elb­wasser eingesogen und getötet werden. Hinsichtlich der Berücksichtigung im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag gibt es zwei unterschiedliche Sichtweisen:

Der Artenschutz ist individuenbezogen, somit gelten die Zugriffsverbote für alle vorkommenden Individuen, unabhängig davon, ob eine lokale Population existiert oder nicht.

Sämtliche Zugriffsverbote des §44 Abs.1 BNatschG gelten ausschließlich für Beeinträchtigungen wild lebender Tiere wild lebender Arten. Nach den verschiedenen Vorschriften des BNatschG und der FFH-RL bilden „wild lebende Tiere“ einer „wild lebenden Art“ Populationen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die einzelnen Individuen der Art innerhalb ihres natürlichen Verbreitungsgebietes in generativen oder vegetativen Vermehrungsbeziehungen stehen (BVerwG, Urteil vom 16.03.2006, Az.: 4 A 1075.04, Rn. 571). Wenn der Populationsbegriff das Bestehen von Vermehrungsbeziehungen voraussetzt, kann der Begriff „Art“ im Sinne des Artenschutzes nur die Arten erfassen, die in der freien Natur eine Fortpflanzungsgemeinschaft bilden. Auch die populationsbezogenen Ansätze in §44 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 und §45 Abs. 7 BNatSchG belegen die Anknüpfung des Artenschutzes an das Vorhandensein entsprechender Populationen. Ohne dass solche Populationen vorhanden sind, ließe sich eine artenschutzrechtliche Prüfung kaum durchführen. Wenn beispielsweise Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population beurteilt werden müssen bzw. bei der Ausnahme nachgewiesen werden soll, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen nicht verschlechtert, ist keine Bewertung möglich, da der Bewertungsgegenstand nicht vorhanden ist. In diesem Fall wäre die Überprüfung der Verbotstatbestände obsolet bzw. Ausnahmen grundsätzlich zulässig, da in keinem Fall Auswirkungen auf eine nicht vorhandene Population bestehen können. Diese Sichtweise ist jedoch vor dem Hintergrund der Bemühungen zur Wiederansiedlung der Art fraglich.

Da durch die neue Fischaufstiegsanlage am Wehr Geesthacht auch für den Nordseeschnäpel verbesserte Chancen bestehen, seine Laichgebiete zu erreichen und sich wieder zu reproduzieren, sollte die Art vorsorglich in der speziellen Artenschutzprüfung berücksichtigt werden. Eine Behinderung der Wiederansiedlungsversuche wäre keinesfalls im Sinne der FFH-Richtlinie, deren Ziel es ist, die biologische Vielfalt zu fördern und den Nordseeschnäpel als prioritäre Art zu erhalten. Da jedoch mögliche Auswirkungen auf eine Population, die sich eventuell gerade wieder im Aufbau befindet, nicht beurteilt werden können, sollte eine Erfüllung von Verbotstatbeständen vermieden werden. Zumindest für die Unterelbe wird das in den meisten Fällen möglich sein, solange die Durchzugsfunktion erhalten bleibt. Potenzielle Laichplätze befinden sich weiter flussaufwärts, denn die Eiablage erfolgt an schnell strömenden Abschnitten mit kiesigem oder sandigem Substrat und guter Sauerstoffversorgung ( http://www.bfn.de/0316_nordseeschnaepel.html , abgerufen am 07.03.2011).

Als relevanter Verbotstatbestand verbleibt das Tötungsverbot nach §44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG. Gemäß der Rechtsprechung ist der Verbotstatbestand allerdings erst dann erfüllt, wenn sich das Tötungsrisiko vorhabensbedingt in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, 12.03.2008, 9A 3.06: RN 219). Eine solche Verstärkung des allgemeinen Lebensrisikos kann bei dem Beispiel der Wasserentnahme durch ein wirksames Fischschutzsystem vermieden werden.

Wird für den Nordseeschnäpel einer der Verbotstatbestände erfüllt, so ist eine rechtssichere Darstellung der naturschutzfachlichen Ausnahmevoraussetzungen kaum möglich, da der Erhaltungszustand einer nicht vorhandenen Population nicht bewertet werden kann. Die Erteilung einer Ausnahme wäre denkbar, wenn durch geeignete populationsstützende Maßnahmen der negative Einfluss des Vorhabens auf die Art vollständig ausgeglichen werden kann bzw. sich insgesamt eine positive Bilanz für die Art ergibt.

3.4 Schierlings-Wasserfenchel (Oenanthe conioides)

Der Schierlings-Wasserfenchel ist eine endemisch an der Unterelbe vorkommende Pionierpflanze, die auf vegetationsfreie und -arme Standorte angewiesen ist. Eine Etablierung nach der Keimung ist nur möglich, wenn das Substrat oberflächlich nicht austrocknet. Es werden daher natürlicherweise ausschließlich tidebeeinflusste Flächen mit periodisch überschwemmten, basen- und nährstoffreichen vegetationsfreien und -armen Schlammböden besiedelt. Aufgrund des nur geringfügig ausgebildeten Wurzelsystems werden strömungsberuhigte Standorte benötigt (Petersen et al. 2004). Nach Below (2001, zit. in Petersen et al. 2004) wächst der Schierlings-Wasserfenchel vorzugsweise in Bereichen zwischen 30 und 170 cm unter dem Mitteltidehochwasser. Die Verbreitung der Art erfolgt durch Samen, die im Wasser der Tide-Elbe verdriftet werden. Innerhalb von ein bis zwei Tiden können Strecken von bis zu 8km zurückgelegt werden. Wenn die Diasporen in diesem Zeitraum keinen geeigneten Lebensraum erreicht haben, sinken sie in das Sediment am Boden des Stromes ab (NLWKN 2009). Die Pflanze ist laut den Roten Listen vom Aussterben bedroht und in der FFH-RL in Anhang IV sowie in Anhang II als prioritäre Art eingestuft.

Durch die Monitoringverpflichtungen der Länder Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Hamburg existiert eine recht gute Datenbasis zum Vorkommen des Schierlings-Wasserfenchels an der Elbe. Außerdem wurden 2002 bis 2004 potenziell geeignete Standorte der Pflanze an der Unterelbe einschließlich der Mündungsbereiche ihrer Nebenflüssen kartiert (Obst et al. 2006).

Bei vielen Vorhaben im Bereich der Unterelbe ist der Schierlings-Wasserfenchel als potenziell betroffene Art zu berücksichtigen. Die Bewertung, ob aktuelle Wuchsorte der Pflanze betroffen sind, ist in der Regel ohne Schwierigkeiten durchzuführen. Komplizierter wird jedoch die Bewertung möglicher Schädigungen von Samen oder Keimlingen, die sich im Wasser der Elbe befinden. Außerdem stellt sich die Frage, inwieweit potenzielle Standorte der Pflanze zu berücksichtigen und ggf. zu untersuchen sind. Aufgrund der starken Gefährdung und speziellen Biologie des Schierlings-Wasserfenchels sind die Anforderungen an den Schutz der Art besonders hoch. Daher wurden neben dem regelmäßigen Monitoring der bekannten Wuchsorte auch potenziell geeignete Standorte an der Unterelbe erfasst (Obst et al. 2006). Da die Bestände der Art jährlich stark schwanken und Standorte auch unregelmäßig besiedelt sein können, kann ein Vorkommen im Bereich der potenziellen Standorte nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden.

Der populationsbezogene Ansatz der FFH-Richtlinie sollte dabei nicht aus den Augen verloren werden. Ziel der Richtlinie ist der Erhalt der Arten in einem günstigen Erhaltungszustand. Obwohl laut §44 Abs. 1 Satz 4 BNatSchG auch eine Entnahme oder Beschädigung von Entwicklungsformen geschützter Pflanzen (also auch Samen) verboten ist, ist dieses vor allem im Zusammenhang mit dem aktuellen Wuchsort der Pflanze bzw. mit dem günstigen Erhaltungszustand der lokalen Population zu sehen. Gelangen beispielsweise Samen einer geschützten Pflanzenart aufgrund von Überschwemmungsereignissen an einen aus biologischer Sicht ungeeigneten Standort, fällt dieser nicht unter das Schutzregime (LANA 2009). Die über den besiedelten Standort der jeweiligen Art (Biotopfläche) hinausgehende Umgebung ist nicht geschützt (Fellenberg 2010). In Bezug auf die Beschädigung von Samen oder Keimlingen außerhalb eines geeigneten Standortes, also beispielsweise im Wasser der Elbe, kann das Zugriffsverbot folgendermaßen interpretiert werden: Der Verbotstatbestand tritt nicht ein, solange plausibel ist, dass die natürliche Reproduktion und Ausbreitung der Art durch die Entnahme bzw. Zerstörung von Samen nicht soweit beeinträchtigt wird, dass negative Auswirkungen auf den lokalen Bestand eintreten.

Hinsichtlich des Störungsverbotes geschützter Arten (§44 Abs. 1 Satz 2) fallen potenzielle Lebensstätten nicht unter den Verbotstatbestand, da der konkrete Individuenbezug hier fehlt (Louis 2009). Es ginge zu weit, „den Schutz des Störungsverbots auf solche Beeinträchtigungen auszudehnen, die sich erst nach Besiedlung eines derzeit bloß potenziellen Vermehrungshabitats einstellen könnten“ (BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9A3.06 230, Rdnr. 230). Eine Übertragung dieses Ansatzes auf das Zugriffsverbot für geschützte Pflanzen scheint grundsätzlich plausibel. Allerdings heißt es in den Hinweisen der LANA, dass unter das Zugriffsverbot entweder Standorte entwickelter Pflanzen oder für das Gedeihen derer Entwicklungsformen geeignete Standorte gemeint sind (LANA 2009).

Da für den Bereich der Elbe eine konkrete Kartierung geeigneter Standorte vorliegt, ist hier in jedem Fall eine Berücksichtigung angeraten. Falls sich ein Vorhaben auf einen solchen Potenzialstandort auswirken kann, sollte zunächst überprüft werden, ob mittlerweile eine Besiedlung stattgefunden hat und ob die Eignung des Standortes nach wie vor gegeben ist. Auf der Basis dieser Untersuchung und einer Analyse der aktuellen Verbreitung des Schierlings-Wasserfenchels kann prognostiziert werden, wie wahrscheinlich eine Besiedlung des Standortes bis zur Umsetzung des geplanten Projektes ist. Da sich die Diasporen bis zu einer Entfernung von ca. 8km schwimmend über die Elbe ausbreiten können (NLWKN 2009), müssen sich im Umkreis von 8km um den potenziellen Standort genügend und gut ausgebildete aktuelle Vorkommen befinden, um eine hohe Besiedlungswahrscheinlichkeit zu begründen. Falls eine solche hohe Besiedlungswahrscheinlichkeit gegeben ist, sollte der potenzielle Standort zumindest dann vorsorglich als geschützt angesehen werden, wenn er zu einem früheren Zeitpunkt schon einmal besiedelt war. Falls es zu einer Beeinträchtigung des Standortes kommt, sollten vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen durchgeführt werden, um das eventuelle Eintreten eines Verbotstatbestandes zu vermeiden.

4 Schlussfolgerung

Trotz der vorhandenen Hilfestellung zur Anwendung des Artenschutzrechts in Form diverser Leitfäden sowie entsprechender Gerichtsurteile gibt es in der Planungspraxis kaum „Standardlösungen“. Bereits bei der Entscheidung über Art und Umfang der Bestandserhebungen im Rahmen von Genehmigungsverfahren sollte der Artenschutz stärker berücksichtigt werden. Standardmäßige Untersuchungsradien und Artengruppen, die sich häufig an den Anforderungen aus UVS und Eingriffsregelung orientieren, reichen oftmals für die artenschutzrechtliche Beurteilung nicht aus. Neben den recht gut zu handhabenden europäischen Vogelarten, zu denen ein umfangreiches Fachwissen vorliegt, gibt es noch viele europarechtlich geschützte Arten, bei denen Auswirkungsprognosen aufgrund von allgemeinen Wissensdefiziten schwierig sind.

Für die artenschutzrechtliche Bewertung muss häufig mit begründeten Abschätzungen oder sogar worst-case-Annahmen gearbeitet werden. Um dennoch Rechtssicherheit zu gewährleisten, ist in vielen Fällen die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen (CEF- oder FCS-Maßnahmen) notwendig, da beispielsweise kaum valide prognostiziert werden kann, dass Individuen ausweichen können oder sich keine Beeinträchtigungen der Populationen ergeben werden.

Die Naturalkompensation, die in der Eingriffsregelung durch die Möglichkeit der Ersatzgeldzahlung an Bedeutung verloren hat, bekommt durch das Artenschutzrecht wieder ein starkes Gewicht. Das bereits bestehende Problem der Flächenverfügbarkeit wird verstärkt, denn die Anforderungen des Artenschutzrechts hinsichtlich Qualität und Lage der Ausgleichsmaßnahmen sind hoch. Hinweise zur Durchführung entsprechender Ausgleichsmaßnahmen finden sich in der aktuellen Veröffentlichung des BfN (Runge et al. 2010). Neben der Rechtssicherheit sollte in der praktischen Planung dennoch darauf geachtet werden, notwendige Artenschutzmaßnahmen praktikabel und sinnhaft ohne übertriebenen Kostenaufwand zu gestalten.

Literatur

Bartsch, M., Weinzierl, A. (2010): „10000 Euro für einen Molch“: Der hessische FDP-Wirtschaftsminister Dieter Posch, 66, über absurde EU-Gesetzte, mehr Bürgerbeteiligung und weniger Bürokratie bei der Planung von Großprojekten. Der Spiegel 52, 42-43.

BMVBS (Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung, 2009): Leitfaden zur Berücksichtigung des Artenschutzes bei Aus- und Neubau von Bundeswasserstraßen. Bonn.

Europäische Kommission (2007a): Auslegungsleitfaden zu Artikel 6 Absatz 4 der ‚Habitat-Richtlinie‘ 92/43/EWG. Erläuterungen der Begriffe: Alternativlösungen, zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, Ausgleichsmaßnahmen, globale Kohärenz, Stellungnahme der Kommission.

– (2007b): Leitfaden zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG.

Fehrensen, S. (2009): Zur Anwendung zwingenden Gemeinschaftsrechts in der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutz nach der „Kleinen Novelle“ des Bundesnaturschutzgesetzes. Natur und Recht 31, 13-19.

Fellenberg, F. (2010): Artenschutz. In: J. Kerkmann, Naturschutzrecht in der Praxis, Berlin, 305-402.

Kiel, E.-F. (2007): Einführung geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW.

KIfL (Kieler Institut für Landschaftsökologie, 2006): Kraftwerk Moorburg. Fachgutachten zur FFH-Prüfung gemäß Art.6 Abs.3 der FFH-Richtlinie bzw. §34 BNatSchG. Auswirkungen des Vorhabens auf Erhaltungsziele der aquatischen Anteile der Natura 2000-Gebiete im Flusseinzugsgebiet der Elbe. Im Auftrag von Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG, Kiel.

LANA (2009): StA „Arten- und Biotopschutz“: Hinweise zu zentralen und unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes.

LBV-SH (2009): Beachtung des Artenschutzrechtes bei der Planfeststellung. Landesbetrieb Straßenbau und Verkehr Schleswig-Holstein, Kiel.

Louis, H.-W. (2009): Die Zugriffsverbote des §42 Abs.1 BNatSchG im Zulassungs- und Bauleitplanverfahren. Natur und Recht 31, 91-100.

Lüttmann, J. (2007): Artenschutz und Straßenplanung. Spannungsfeld zwischen rechtlicher Norm und praktischer Umsetzung. Naturschutz und Landschaftsplanung 39 (8), 236-242.

NLWKN (Hrsg., 2009): Vollzugshinweise zum Schutz von Pflanzenarten in Niedersachsen. Teil 1: Pflanzenarten des Anhangs II der FFH-Richtlinie mit höchster Priorität für Erhaltungs- und Entwicklungsmaßnahmen – Schierlings-Wasserfenchel (Oenanthe conioides). Niedersächsische Strategie zum Arten- und Biotopschutz. Hannover.

Obst, G., Köhler, S., Kurz, H. (2006): Kartierung potenzieller Standorte des Schierlings-Wasserfenchels (Oenanthe conioides) an der Unterelbe zwischen Geesthacht und Glückstadt. Unveröff. Gutachten im Auftrag der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt, Naturschutzamt, Hamburg.

Petersen, B., Ellwanger, G., Bless, R., Boyle, P.R., Schröder, E., Ssymank, A. (2004): Das europäische Schutzgebietssystem Natura 2000 – Ökologie und Verbreitung von Arten der FFH-Richtlinie in Deutschland. Bonn-Bad Godesberg.

Runge, H., Simon, M., Widdig, T. (2010): Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben. FuE-Vorhaben im Rahmen des Umweltforschungsplanes des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Auftrag des Bundesamtes für Naturschutz – FKZ 3507 82 080, (unter Mitarb. von Louis, H. W., Reich, M., Bernotat, D., Mayer, F., Dohm, P., Köstermeyer, H., Smit-Viergutz, J., Szeder, K.). Hannover, Marburg.

Anschrift der Verfasser(in): Dipl.-Landschaftsökol. Michaela Warnke und Dr. Marc Reichenbach, ARSU GmbH, Escherweg 1, D-26121 Oldenburg, E-Mail warnke@arsu.de bzw. reichenbach@arsu.de.